二、汉初的黄老思想及其变更

汉初思想家陆贾首先指出了秦朝失败的根本原因：“秦非不欲为治，然失之者，乃举措暴众而用刑太极故也。”经过历史的反省与比较，陆贾提出“无为”理论，以道为本，承袭黄老，但又与先秦时期的黄老思想有着明显的不同。先秦时期的黄老思想，道法兼容，突出法治，排斥儒术；而汉初由陆贾倡导的黄老之学，不仅吸收了儒学，而且还高扬仁义之理，使之上升为与道法并重的地位。陆贾这样阐述仁义的巨大作用：“圣人怀仁仗义，分明纤微，忖度天地，危而不倾，佚而不乱者，仁义之所治也。”（注：《新语·道基》。）此时的黄老学说，已明显糅入了儒家思想的内核——仁义，融儒、道、法三者为一体，完成了可供统治者选择的理论准备。继陆贾之后，由淮南王刘安及门客苏非、李尚、左吴、田由、雷被、毛被等人集体编纂的《淮南子》于景、武时期成书。《淮南子》以道家学说为主，博采阴阳、儒、墨、名、法诸家之说，进一步发展完善了黄老学说，成为黄老学派的集大成之作。代表人物是河上丈人、安期生。

汉初的黄老之学以其清静无为、务德化民、约法省禁、顺应民心的精神特征而成为统治者首选的治国指导思想。在这一理论的引导下，汉初的统治者制定了“休养生息”的基本国策，轻徭薄赋，奖励耕织，“从民之欲而不扰乱”。这个基本国策贯穿了汉初的半个多世纪，经萧何、曹参等名相“填以无为”的实践及几代君主身体力行的推崇，取得了显著的功效。至孝惠、高后时，经济已迅速复苏，百姓“衣食滋殖”，而至文、景之世，已是人给家足，国库充盈，呈现出史家所赞誉的“文景之治”。

黄老之学对汉初统治者的立法思想也产生了深刻持久的影响。秦朝帝王在立法思想选择上的严重失误，促使其后来者依托黄老进行新的抉择。抉择后的立法思想，在儒道法三家合一的黄老学说的指导下，体现出重大的价值转换。

汉兴之初，颇得刘邦赏识的陆贾经常在刘邦面前称引《诗》《书》，刘邦斥道：“乃公居马上而得之，安事《诗》、《书》”陆贾当即尖锐地指出：“居马上得之，宁可以马上治之乎？”刘邦闻后颇受震动，随即让陆贾“试为我著秦所以失天下，吾所以得之者何，及古成败之国”。陆贾由此撰成“高帝未尝不称善”的《新语》十二篇，提出了“文武并用，长久之术”的恤刑思想。

汉高祖七年（前200），长乐宫落成，诸侯群臣按照叔孙通制定的朝仪之法进殿朝贺，人人振恐，无不肃敬，庄严的情景令刘邦叹为观止，他由衷地感慨：“吾乃今日知为皇帝贵也！”自马上而得天下的刘邦，经陆贾的理论启蒙与叔孙通朝仪之法的感染后，第一次意识并体验到了文治的威严与功效，由此促使他完成了由崇尚武功到文武并用的转变。

陆贾“文武并用”的主张发展到汉文帝时期，由著名的青年政治家、思想家贾谊演绎为德刑相济的理论。贾谊吸取秦王朝二世而亡的教训，明确提出“变化因时”为“万世法理”的重要性。他指出“秦…一夫作难而七庙隳，身死人手为天下者笑”最根本原因就是“仁心不施，而攻守之势异也”。即秦以武力征服六国，繁法严刑令天下振恐，这在当时不失为有效手段。但是此后仍不尚仁义，错误地将专任刑罚定位为基本的指导思想，结果最终导致“百姓怨望而四海叛”的惨烈后果。由此贾谊主张，汉统治者应当以亡秦为鉴，以礼治国。贾谊主张以礼治国，但并非排斥法治的作用。他在指出礼的功效是“禁于将然之前”的同时，也强调法的功效在于“禁于已然之后”，二者不可缺一。然而从长治久安考虑，礼法关系又应当是主从之分。

陆贾与贾谊是汉初最重要的两位思想家，他们的思想与理论对统治者具有直接而重要的影响力。他们将先秦儒家的德刑关系理论导入黄老思想，不仅使长期受到冷落排斥的儒家思想得以复苏，上升为影响统治者立法思想的一个重要渊源，而且为汉中期正统法律思想以儒为本完成了理论铺垫。

约法省刑是汉初黄老思想的重要组成部分。汉初统治者在完成了对立法思想的选择与定位之后，便开始对秦朝遗留下来的苛法进行改革，实践立法思想，其中酷烈的刑法与思想言论罪成为蠲除与修正的重点对象。

公元前206年，刘邦率军攻克秦都咸阳，入主关中，驻军霸上。随后即召集附近各县父老，宣布了著名的约法三章：

（元年）十一月，召诸县豪杰曰：“父老苦秦久矣，诽谤者族，耦语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。”⁽⁴⁾三章之法虽然是权宜性的临时法令，然后却是两汉四百余年历史中第一次在约法省刑思想指导下实施的立法获得，简洁明快的语言蕴含着顺应民心的倾向，令饱受亲法荼毒的百姓无比喜悦。

高后元年（前187），吕后临朝听政，颁诏废除三族罪：元年春正月，诏曰“前孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令、议决而去崩，今除之。”三族罪即夷三族，是一人犯罪而诛灭其三族（父母、兄弟、妻子）的酷刑，为秦时常法。汉高祖入关后，虽然除秦苛法，但死刑中仍有夷三族之令。《汉书·刑法志》记载说：“当三族者，皆先黥、劓、斩左趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑。”

文帝二年（前178）制诏丞相、太尉、御史，要求废除收孥相坐罪，但修正遇到了来自高层统治者内部的强大阻力。文帝表示：“法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民导之以善者，吏也。既不能导，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕未见其便，宜孰计之。”⁽⁵⁾经此反复，“尽除收孥相坐法”的法令才得以颁布。

文帝十三年（前167）下令废除肉刑。《汉书·刑法志》记述了这一颇具历史意义的事件：

即位十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行令逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益！”其幼女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称廉平，今坐法当刑，妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非朕德之薄，而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为父母之意哉？其除肉刑，有以易之。……具为令。”

从文帝充满自责的语气中，可以清楚地把握到汉初思想家憧憬的德治理想已对帝王发生了深刻的影响，刑法改革已是在理性思想指导下发生的一种自觉行为。此次改律，以髡钳城旦舂代替黥刑，以笞三百代替劓刑，笞五百代替斩左趾（刖刑），弃市代替斩右趾。又据《汉书·景帝纪》：“孝文皇帝……除宫刑。”可知当时肉刑中的宫刑也被废止。

尽管在事实上，肉刑之废反而导致了“外有轻刑之名，内实杀人”（《汉书·刑法志》）的一时后果，例如以弃市代替斩右趾，受笞刑者未及笞毕即毙命等，使本不致死的罪犯受刑致死。但文帝废除肉刑，是自肉刑产生以来的第一次重大改革，技术上的缺陷并不能掩盖认识上的进步，废除肉刑的意义完全不可以低估。

日本秦汉法制史学者富谷至认为，中国传统肉刑积淀着深厚的潜在观念：黥刑的实施为黥面，与异族的“纹身”同俗，因此黥刑意味着将罪人排斥为异族；劓刑以剥夺正常人的容貌，象征着将罪人排斥出人类的第一个阶段；刖刑以剥夺有足动物的资格，象征着上述排斥的加重；宫刑则是将罪人排斥出动物界；死刑最终将罪人排斥出生物界。肉刑的轻重等级，正是反映了人们企图通过毁伤身体的刑罚，将罪人从社会集团中摈弃乃至消灭的意识。⁽⁶⁾因此肉刑之废，不仅体现了汉初统治者以德化民黄老法律思想的实践，显示了人类由野蛮至文明的必然历程，更重要的是促进了汉代刑罚种类的系列化及刑期的明文化，为原始五刑（黥、劓、刖、宫、大辟）向封建制的法定五刑（笞、杖、徒、流、死）的过渡，奠定了必要的基础，完成了不可或缺的过渡。

在蠲除酷烈刑罚的同时，更值得注意的是在黄老法律思想的驱动下，汉初统治者还将思想言论罪也纳入了约省的范畴。

秦始皇三十四年（前213），在丞相李斯的建议下，秦朝颁布《挟书律》，规定“非博士官职，天下敢有藏《诗》、《书》百家语者，悉诣官、尉杂烧之”，（注：《史记·秦始皇本纪》）所不禁者仅为医药、卜筮、植树等技艺之书。如令下三十日仍不烧，黥为城旦，甚至族灭其家。同时还宣布，有敢谈论《诗》《书》者弃市，以古非今者族，吏见知不举者与同罪。《挟书律》极大地摧残了学术的自由发展，在中国历史上首开以法律箝制思想文化传播的恶劣先例。惠帝四年（前191），汉政府蠲除妨害吏民的法令，《挟书律》一并废除。《挟书律》的废除，为遭受重创而沉寂已久的思想学术界解脱了森严的法律羁绊，长期受压制打击的儒学藉此得以复苏并蓬勃发展。

汉初的妖言罪与诽谤罪也是沿用秦律罪名。妖言诽谤指以怪诞不经之说诋毁他人，非议皇帝及批评朝政的言论更被视为妖言。高后元年（前187）与废除三族罪的同时，亦下令废除妖言令。但对妖言诽谤罪的惩治仍相当严酷。如果百姓最初互相为誓，共行诅咒皇帝，即使此后背弃停止，没有谋逆行为，仍将被视为大逆不道；如果还有其他言论，还将被视为触犯了诽谤罪。文帝二年（前178）五月，文帝颁布《除诽谤法诏》。